摘要 : Uber广州遭遇处罚，是我国执法机关首次对互联网约租车信息平台企业进行查处，诸葛亮出师表云“宫中府中，俱为一体。陟罚臧否，不宜异同”对待Uber、滴滴快的专车等互联网出行创新的科技创新，也应当“不宜异同”。
创新有理，监管请手下留情

刘春泉

Uber（优步）在广州遭受工商、交通等部门联合执法调查，这是我国执法机关首次对互联网约租车平台企业进行查处，也是“互联网 交通出行”首次直接面对监管问题，这个新闻与不久前济南专车司机起诉客运管理部门的专车第一案消息放在一起看，有什么值得关注的看点吗？

当然有。

虽然各地都在不断对互联网拿到业务的专车司机按照黑车进行处罚，但是在政府工作报告明确提出倡导“互联网 ”的大背景下，对专车司机的处罚此前都仅限于对司机以黑车进行查处的个案，对提供互联网出行的信息服务平台进行查处，广州这是开了中国大陆的先河。既然是第一次，既然市场上有Uber，也有滴滴快的，为什么先对优步动手呢？难道不怕承担扼杀科技创新的骂名么？尤其是在外资普遍质疑我国近年频频发生对外资不友好举措的今天，不知道有关部门在动手之前考虑过这些问题没有？

有人会问，全球Uber运营的100多个城市，都遇到麻烦，质疑监管部门对待科技创新内外有别有根据吗？

有。虽然互联网改变出行方式目前在全世界都没有突破政策法律困境，但在不同的地方，如何对待类似科技创新仍然是迥乎不同的。不要忘记电子商务平台、第三方支付兴起都曾经经历过类似的政策与法律困境，先不论国外情况如何，国内十几年前如果杭州地方政府以非法经营大棒打击阿里巴巴，哪里会有今天的阿里巴巴成为全球最大的电子商务上市公司？即使今天BAT身为互联网巨头企业，仍然面临一年数以万计的官员参观考察，不时在全国各地遭遇查处和诉讼等种种窘境，因而可想而知，在中国目前的实际情况下，大多数类似科技创新企业之所以能生存下来，与属地政府暗中保护密切相关。

查处司机与查处信息服务平台不是一回事

优步与滴滴快的等这类互联网科技公司提供的并不是出租车客运服务，而是利用互联网、智能手机提供的第三方信息平台服务，与阿里巴巴集团提供的电子商务平台服务，百度公司提供的搜索平台服务，腾讯公司提供的即时通讯或者社交平台服务，携程网提供的旅游信息服务，性质上是一样的。笔者长期跟踪研究电子商务平台的社会角色并希望尽快理清他们的法律性质与责任边界，但正在进行中的电子商务立法，迄今为止专家们就电子商务平台的性质和责任边界还没有达成一致。根据现在的认识水平，笔者认为不同平台应有不同的法律责任，平台企业在各种场合主张的一味以平台为提供信息服务而排除任何责任的意见未必妥当，但监管部门也不能根据自己的思维定势，认为只要涉及到自己的领域，就得不顾客观规律什么都听你的按老规矩办。

以往查处专车司机只具有个案意义，不代表监管部门对互联网 交通出行的科技创新的正式表态，但这次广州查处优步涉嫌无照经营则不同，已经直接牵涉到监管部门对这种科技创新直接表态了。连之前引起媒体广泛关注的济南专车第一案中，监管当局都还选择了鸵鸟政策，不愿意直接面对互联网信息平台是否合法的问题，一向引领改革开放风气之先的广东这回却在狙击互联网创新方面首开先河，不得不令人扼腕叹息。

非法经营罪名成立的前提是有专门行政许可

构成刑法规定的非法经营罪，应当是从事法律或者性质法规规定有专门行政行政许可的业务，或者是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。近年来非法经营罪因为这个含糊不清的“其他非法经营行为”成为一个不确定的口子，以至于这个罪名在实务中有被滥用成为“口袋罪”的趋势，从而引起法律界普遍担忧和不满。从目前监管实践来看，金融、医疗等领域，至少通过部门规章以上阶位的法律规范确定了互联网从事业务的行政许可（行政许可法对设置行政许可有范围限制且规定国务院行政法规和地方性法规才可以设立行政许可），但现行交通法律体系中并没有对互联网提供交通信息平台作出设立行政许可的规定，原因也很简单，因为这是新生事物，以前制定法律时想不到。当然现在就是想通过行政法规或者人大立法设置行政许可，估计也通不过了。

只有在2014年9月30发布的《出租汽车经营服务管理规定》，里面玩了一个法律技巧，试图把专车服务囊括到传统出租车的监管架构之下：“出租汽车电召服务”，是指根据乘客通过电讯、网络等方式提出的预约要求，按照约定时间和地点提供出租汽车运营服务”。这个定义显然是对电召的扩大化解释，也与现在互联网公司基本都是即时网络通讯叫车的特征并不完全相符。过去没有专门提供电召服务的出租车公司，电召只是出租车的一个服务项目，并不是认定出租车公司的充分条件，因而以“电召”扩大到网络方式来涵盖互联网企业提供出行服务，说服力显然还不够。

简单点说，行政法规或者地方性法规对于提供互联网出行信息服务并没有专门的行政许可，认定优步非法经营缺乏法律依据。

查处司机与查处平台法律上不能同时成立

看广州这次执法是工商与交通几个部门联合行动，从公布的宣传口径来看，似乎是以查处无照经营为抓手的。虽然互联网约租车这种行为的确涉嫌违反现行的监管政策，但这种行为应该与那些法律和行政法规禁止的纯粹违法行为还是有所区别的吧？

查处Uber无出租车企业资质涉嫌无照经营，似乎应该与司机个人黑车的处罚不能同时成立。因为如果一定要说优步公司无照经营，应该是没有从事出租车业务的行政许可，而不是没有营业执照。那么，这在定性上也就是认定了互联网公司交通信息服务是出租车的客运服务，是企业行为而不是司机的个人行为。而正如笔者在《专车第一案凸显互联网创新法律困境》一文中所分析的，济南市客运管理部门处罚专车司机而不是处罚互联网公司，明显存在一个重大法律风险，那就是行政处罚的相对人到底是专车司机个人还是提供专车服务的企业？至少执法机关应该调查清楚，哪怕是最后你认定滴滴公司不是行政处罚的相对人，那也没问题，但你连查都不查，直接处罚司机个人，那应该就属于认定事实不清。除非有关部门认为专车服务像卖淫嫖娼那样，属于纯粹违法行为，因而不管是卖淫的个人还是组织卖淫的组织，都是违法行为，否则，一般来说，对于一个民事行为，行为主体到底是企业还是个人，应该是确定的。由此带来的法律风险，即处罚企业还是处罚个人，也应该是一致的。如果广州最终处罚优步企业行为，而济南处罚专车司机个人也被法院予以维持，那么受到损害的将会是中国本就脆弱的法治的权威性和公信力。